DE LAS CLÁUSULAS DE INDEMNIDAD

RESPONSABILIDAD, CONTROL Y RIESGOS EN LAS FUNCIONES Y ADQUISICIONES.

Es bien sabido, que dentro de los procesos de M&A la cláusula de indemnidad es una de las más importantes que debe existir dentro de todo el proceso de fusión o adquisición, yo diría incluso más allá del precio propuesto por las partes, ya que es la línea rectora que procedimiento debe seguirse en momento de una eventual indemnización frente a una falsedad o inexactitud de la información presentada, incumplimientos en las obligaciones establecidas dentro del acuerdo o lo que las partes llegasen a acordar dentro del contrato. 

 

La naturaleza de esta cláusula parte, como ya se presume, de reparar la realización de daños o perjuicios a la parte que resulte afectada por el acontecimiento de dicha condición; el fundamento de la misma se plasma bajo el principio de la buena fe, la pacta sunt servanda y/o la autonomía de la voluntad de las partes y por ende, solo estas pueden codificar, dentro de los limites lógicos y jurídicos aplicables, las disposiciones legales sobre cómo se debe o puede desarrollar dicha indemnización, toda vez, que si bien el articulo 1616 del Código Civil puede referir que “las estipulaciones contractuales pueden modificar estas reglas”, en referencia a la causación de responsabilidades frente a perjuicios, la libertad contractual tiene su limitación derivada de la ley imperativa, en la medida en que esa no puede conmutar el dolo fututo, pues su esencia parte de la responsabilidad civil contractual. Así pues, por parte de la jurisprudencia, tal, podemos observar más de cerca como se encuentra plasmada esa libertad limitada existente dentro de la cláusula de indemnidad, ya que, como lo señaló en su momento el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, dentro del laudo proferido de EMTELCO S.A. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., en el que refirió que: “(…)las cláusulas de indemnidad son restrictivas y solo extienden su responsabilidad a una de las partes a los eventos que se haya previsto y estipulado de forma explícita en ellas (…) en la medida en que una cláusula de indemindad implica un acuerdo entre las partes, el desarrollo de estas convienen reglas o procedimientos que pueden ser distintos a los que se derivan de la ley (…)”.

 

Respecto a su alcance, esta devendrá, según como lo hemos interpretado anteriormente, de lo que expresamente hayan acordado las partes, no sin antes, la comprobación de los hechos que hayan generado dicha responsabilidad, he de allí, el porqué de su delicada delimitación, puesto la exposición de las reglas además de lo pactado entre las partes, debe ser basado en el principio de proporcionalidad y de la buena fe. 

 

La cláusula de indemnidad, es sin duda una de las cláusulas que más a detalle se debe revisar, ya que un buen negociador, sea este abogado o financiero, puede determinar si existe vicio alguno que pueda ser afectar a cualquiera de las partes o el negocio jurídico en sí, bien lo referenció en su momento el Doctor Daniel Fajardo Villada, cuando mencionó que, “Redactar una cláusula es como empacar un paracaídas: si funciona, nadie lo menciona; si falla, lo último que se oye es el viento mientras cae.”, puesto que no basta con establecer <<la parte X mantendrá indemne a la parte Y en todo daño o perjuicio ocasionado>>, sino que esta es aquella en la que se disponen como proceder en el momento en que ese contrato o actuación, sea complejo, típico o atípico presente problemática alguna, dará las armas suficientes a la defensa y procederá a el ordenamiento de la casa cuando pase todo el malestar.

 

La cláusula de indemnidad es, sin duda alguna, ese acápite contractual que no solo te ayuda a determinar el rumbo de la negociación, sino que a su vez, es aquella a la que podrás apelar, tu como parte o como representante de una de las partes, en el momento en que pase el estado de éxtasis de la negociación y empiecen las tensiones propias de una actuación dolosa o culposa, es está la que mide como se encuentra ese riesgo medido y/o como podemos controlar dicho riesgo.

JHOCYO R. VERANOS CASTILLO

CEO | DEEP EMPIRE BROS.